徵信社 抓姦 GPS 跟監 偷拍 錄影 會構成 妨害秘密 犯罪嗎?
徵信社 抓姦 GPS 跟監 偷拍 錄影 會構成 妨害秘密 犯罪嗎?
這是一個有趣值得討論的問題，徵信社常使用偷拍、破門、GPS跟監的手法來抓姦，主要因為我國刑法上依然存在通姦罪，刑法第 239條規定，有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
但其實前開方法去抓姦，都有可能成立刑法上的妨害祕密罪，刑法第 315-1 條規定，有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
另外還有可能違反通訊保障及監察法。
那徵信社這些跟監、偷拍、破門的行為究竟有沒有違法呢? 因為我也處理過很多類似的案件，就讓我來分析評論一下，其實我國實務在早年和近年來有見解上的轉變，早年多半不認為徵信社的行為違法，但是近年來越來越多實務見解認為徵信社的行為是違法的。
我們先來看看較早期的實務見解吧。
臺灣高等法院 93 年上訴字第 3167 號刑事判決當中提到：
(一)刑法妨害祕密罪章之立法目的在保障個人之隱私法益，不允許以竊錄或播送非公開談話等方式侵犯他人之隱私法益，惟隱私法益並非絕對不可侵犯，如侵犯隱私行為具有法律上之正當理由時，應認足以阻卻違法，而不成立犯罪。因此竊錄罪明文將「無故」亦即無法律上之正當理由置於構成要件中以杜絕解釋上之爭議。雖刑法第三百十五條第三項之播放竊錄內容罪之條文未如竊錄罪明文列出「無故」二字，惟此純係立法文字精簡之結果。蓋因播放錄音內容之行為常係錄音行為之延續，故若錄音行為因具有法律上之正當理由，而不成立犯罪時，則基於同一法律上之正當理由而將該錄音內容予以播放，斷無反而成立犯罪之理，足見播放竊錄內容罪亦應以「無故」為要件。而所謂「無故」係指當行為人並不是為了任何法益的保護而去侵害隱私法益時，當然就是無故，惟當行為人是為了保護某一法益，而其行為侵犯了另一法益，此際就應有法益間之比較衡量問題，如果所欲保護的法益優於被侵犯的法益，則其行為即為「有故」，進而阻卻違法。從而，可知隱私法益並非居於絕對優先之地位，若隱私法益與其他法益相衝突時，究應優先保護何者，端視何者之價值較高而定，因此，若播放行為之目的在保護其他法益，且該其他法益之價值顯然高於所侵犯之隱私法益時，隱私法益即應予退讓，而先保護另一價值較高之法益；此時該播放行為即具有法律上之正當理由，而可阻卻違法。
(二)按夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻貞潔之忠誠義務，此應盡之貞潔忠誠義務，不僅出於道德之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止，故配偶之一方既有此貞潔忠誠義務存在，則相對於此義務，法律當然於規範之本旨內賦予他方對此義務之是否遵守及踐履有一「知」的權利，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之貞潔產生合理之懷疑時，不論他人係本於「去除婚姻貞潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻貞潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時，應認為係他方為維護婚姻貞潔所作出之必要努力，而非屬刑法第三百十五條之一之「無故」妨害他人祕密之行為。
這裡深入分析，其實刑法第315-1條妨害秘密罪有一個重要的要件，就是必須無故的做那些竊錄、窺視、竊聽的事情，如果不是「無故」，而是有正當理由的，有故，就不會成立刑法第315-1條，而實務見解認為，刑法第315-1條保護的是隱私法益(法益是一個法律上的專有名詞，指法律所保障的生活利益)，而如果有位階更高的法益需要保護，因而犧牲了隱私法益的保護，那就是有正當理由，並非無故，因此不會構成刑法第315-1條妨害秘密罪。之後，判決開始分析認為夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻貞潔之忠誠義務，並且認為他人係本於「去除婚姻貞潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻貞潔義務事實」之動機，這樣的法益位階優於隱私法益的保護，因此因為如此而妨害秘密，有正當理由，不會構成妨害秘密罪。
諸如此類的實務見解，也出現在一些判決當中，比方高等法院台南分院 91年上訴字1153號刑事判決，當中提到：
一）按隱私權與其他權利保障之取捨，原應就個案情節，依比例原則並衡量其法益判斷之。則配偶一方之「知」的權利與他方之隱私權，二者間應如何保障及取捨，當亦權衡其法益及比例原則判斷之。(一)就法益而言：按配偶之一方有探知他方違反「貞操義務」或「忠誠義務」之權利，係涉及法律對婚姻制度的保障，亦即就此法益之保障，不僅如刑法之體系編排將其歸類為「社會法益」而已，亦於民法親屬編中設有婚姻專章，而認婚姻對於人類或個人有其「特殊性」及「專門性」，非若通訊保障及監察法係就「一般」隱私之「個人法益」為保障，，若從法規範對象之「特殊」、「專門」與「一般」性，及其屬性為「社會法益」與「個人法益」而言，似應認具有其「特殊性」、「專門性」之前者應較優先保障之。
（二）從廣義之比例原則而言：從「適合性」或「適當性」之原則觀之：按配偶之一方在家中對他方所為之錄音行為，對於達成知道其配偶有無違反婚姻期間之「貞操義務」或「忠誠義務」之目的，實尚難謂已逾越「適合性」或「適當性」之原則。從「比例性」之原則觀之：按在可預期配偶之他方堅決否認或不會主動告知其已違反夫妻間婚姻之「貞操義務」或「忠誠義務」下，配偶之一方採取僅在家中裝設錄音，而未及於外面處所錄音，則該在家中之錄音行為，實難謂已超越實現其目的之必要程度，而應可認其亦合乎「必要性」之原則。再從「必須性」或「衡量性」原則觀之：被告所使用之手段係一種錄音行為，且係裝設在共同生活之家中起居生活空間及共同使用之電話，是該行為實可認屬一種損害最小之手段，且被告所用之錄音手段，與其欲達成知道其當時之配偶有無外遇或通姦之目的間，所欲保護之法益與所侵害之法益間，合乎「必須性」或「衡量性」之原則。故從比例原則觀之，在被告為落實法律對婚姻制度之保障，而對於告訴人甲○○本身應遵守及踐履之「貞操」或「忠誠」義務，行使被告其「知」的權利時，被告上述之錄音行為，自符合法益之權衡及比例原則，而難以違反通訊保障及監察法罪相繩。
這個判決中也提到了法益順位比較的概念，此外還提到了比例原則，並且引用在判決當中，最後認為應該優先保護婚姻貞操和忠誠的法益，配偶有知的權利，因此不會構成妨害秘密。
另外，再看看臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第863號刑事判決也可以知道，判決表示：
1.按夫妻之所以謂為夫妻，無非在於藉由婚姻關係，相互扶持、甘苦與共；信諒為基，情愛相隨。夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止，此為刑法第239 條所明定。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯（例如以竊聽或竊錄其私人秘密通訊），應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力。況夫妻在婚姻關係存續中，雖仍應各自保有一定程度之私人隱私空間，但為達成婚姻之目的，其私人領域自應對他方作某種程度之退讓，以符合婚姻應有之內涵，尤其夫妻之一方在婚姻純潔義務之保持上已經引起他方合理懷疑之情形下，權衡違反婚姻純潔義務之行為足以徹底破壞夫妻雙方對彼此之信賴，而使婚姻之基礎發生動搖，相對於有婚姻純潔疑慮之一方與他人間秘密通訊自由，更應受到保護。是以，若夫妻一方之行為，在客觀上已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，他方本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，為取得證據或保全訴訟上之證據，雖在車上安裝具GPS 衛星定位追蹤及GSM 行動電話監聽功能之追縱器，以追蹤及監聽他方之行蹤及通話，考量其手段之必要性及急迫性，尚難謂無正當理由，而與刑法第315 條之1 所規定之「無故」行為不同。本件被告確曾於98年4 月間，委託XXX於登記於被告名下，平日由XXX使用之車牌號碼ZXXXXX 號自用小客車內裝設具有GPS 衛星定位追蹤及GSM 行動電話監聽功能之追蹤器，固如上述，然被告於其與XXX婚姻關係存續中，既已就XXX與XXX有婚外情關係，有合理之懷疑，有如上述，則被告本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，因而為上揭行為，揆諸前揭說明，自難謂其所為係屬刑法第315 條之1 所規範之「無故」妨害他人秘密之行為。
2.又「人民有秘密通訊之自由。」憲法第12條固有明文，惟「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」憲法第22條亦有明定。而婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力，保持其共同生活之圓滿條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務，而侵害他方之權利。故於配偶之他方隱私權之保護與配偶之他方違反婚姻契約義務，侵害配偶一方權利互有衝突之情形，如何取捨，自應視個案情節，依比例原則並衡量其法益以判斷之。從而，告訴人XXX之談話或其他非公開活動之秘密，固為刑法第315 條之1 所明文保障之法益，然告訴人違反婚姻契約義務而侵害被告權利，亦應受保護，刑法第239 條復就通（相）姦行為設有配偶之保護法益，二者同屬憲法所明定之基本權利，如何取捨，揆之上開說明，自應視個案情節，依比例原則並衡量其法益判斷之。依本案情節以觀，被告因就告訴人XXX於婚姻關係存續中與XXX有婚外情關係，有所合理懷疑；又XXX所為不僅於道德上應受非難，如其於婚姻關係存續中與XXX有通姦行為，亦屬法律上應受責難之行為，而考量外遇行為本具隱密性，蒐證不易，被告因而委託徵信社人員XXX將具有GPS 衛星定位追蹤及GSM 行動電話監聽功能之追蹤器，裝置於平日供XXX使用之車牌號碼XXXX號自用小客車內，衡之一般常情，該車為XXX日常私生活所及之處所，被告為保全、蒐集訴訟上之證據，在該車內裝置追蹤器，考量其手段之必要性及急迫性，並依比例原則衡量二者法益受損之程度、態樣等情狀，尚難謂被告所為無正當理由，自與刑法第315 條之1 規範之「無故」行為有異。
這個判決中引用憲法，把討論位階提高到憲法層面，並且提到夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止，將婚姻聖潔法益提到相當的高度，因而認為為了保障此一法益，就算是妨害秘密也是可以允許的。
但是以上的觀點，在近年來的實務見解中不斷的被修正改變，類似的案例中，成立妨害秘密罪的判決就越來越多了。我們看一下以下的實務見解：
最高法院103年台上字第3893號 妨害秘密 刑事判決中提到：
至於上訴意旨所稱徵信業者並非該條之規範對象云云，然刑法第三百十五條之一妨害秘密罪規定，其所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言，縱一般人有伸張或保護自己或他人法律上權利之主觀上原因，亦應考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。現行法就人民隱私權之保障，既定有通訊保障及監察法等相關法律，以確保人民秘密通訊自由不受非法侵害，而以有事實足認該他人對其言論及談話內容有隱私或秘密之合理期待者，依該法第三條第一項第三款、第二項之規定進行通訊監察之必要，固得由職司犯罪偵查職務之公務員，基於偵查犯罪、維護國家安全及社會秩序之目的，並符合法律所明定之嚴重危害國家、社會犯罪類型，依照法定程序，方得在法院之監督審核下進行通訊監察，相較於一般具利害關係之當事人間，是否得僅憑一己之判斷或臆測，藉口保障個人私權或蒐證為由，自行發動監聽、跟蹤蒐證，殊非無疑。質言之，夫妻雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，以維持夫妻間幸福圓滿之生活，然非任配偶之一方因而須被迫接受他方全盤監控自己日常生活及社交活動之義務，自不待言。故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認有恣意窺視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之舉措，率謂其具有法律上之正當理由。原判決已說明上訴人等不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認並非「無故」。
這個判決中就明顯推翻先前實務的態度，認為不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認有恣意窺視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之舉措，率謂其具有法律上之正當理由。可見在法益的衡量上，隱私權的高度勝於婚姻忠誠。
另外還有臺灣臺北地方法院104年度易字第257號刑事判決提到：
按無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金，同法第315 條之1 第2 款定有明文。又按無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金，同法第306 條第1 項定有明文。所指「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言，縱一般人有申張或保護自己或他人法律上權利之主觀上原因，亦應考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。而夫妻雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，以維持夫妻間幸福圓滿之生活，然非任配偶之一方因而須被迫接受他方全盤監控自己生活及社會人際關係互動之義務，自不待言，故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認並非「無故」。是被告XXX雖辯稱：並非無故云云，自非可採。
也是在無故的要件上，認為不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認並非「無故」，一旦符合無故的要件，就會成立刑法妨害秘密罪了。
另外，臺灣台北地方法院 104 年審易字第 973 號刑事判決指出：
被告與其辯護人雖以因被告懷疑其配偶XXX與XXX有曖昧關係，為維護婚姻純潔而裝設衛星定位追蹤器，與刑法第315 條之1 所定「無故」要件有間為辯。然刑法第315 條之1 妨害秘密罪規定，其所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言，縱一般人有伸張或保護自己或他人法律上權利之主觀上原因，亦應考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。現行法就人民隱私權之保障，既定有通訊保障及監察法等相關法律，以確保人民秘密通訊自由不受非法侵害，而以有事實足認該他人對其言論及談話內容有隱私或秘密之合理期待者，依該法第3 條第1 項第3 款、第2 項之規定進行通訊監察之必要，固得由職司犯罪偵查職務之公務員，基於偵查犯罪、維護國家安全及社會秩序之目的，並符合法律所明定之嚴重危害國家、社會犯罪類型，依照法定程序，方得在法院之監督審核下進行通訊監察，相較於一般具利害關係之當事人間，是否得僅憑一己之判斷或臆測，藉口保障個人私權或蒐證為由，自行發動監聽、跟蹤蒐證，殊非無疑。質言之，夫妻雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，以維持夫妻間幸福圓滿之生活，然非任配偶之一方因而須被迫接受他方全盤監控自己日常生活及社交活動之義務，自不待言。故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認有恣意窺視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之舉措，率謂其具有法律上之正當理由（最高法院103 年度台上字第3893號判決意旨參照）。據此，被告未經告訴人同意而裝設衛星定位追蹤器，縱使目的在於維護婚姻純潔，亦非法律上之正當理由。再被告之辯護人雖引臺灣高等法院花蓮分院89年度上易字第213 號刑事判決中「夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時（例如以竊聽或竊錄其私人秘密通訊），應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第三百十五條之一之「無故」妨害他人秘密之行為。」之見解，作為被告並非無故裝設該衛星定位追蹤器之立論基礎，然該判決所指涉者，係「夫妻雙方」因維護婚姻純潔而對對方私領域有所侵犯時是否違反法律規定之判斷準則，但於本案中，被告裝設衛星定位追蹤器之客體，並非其配偶所有或其配偶日常慣用之交通工具，而僅係與其配偶有一同工作關係之第三人所有之交通工具，自無從與本案相類比，應予說明。
此外，最高法院94年台上字第5802號判決也有類似見解。
從這些法院見解的轉變，我也覺得司法實務也是與時俱進的，在過去的年代通姦、婚外情或許被看的很嚴重，隱私權被看得很輕微，這也是當時的社會價值觀，但是現在社會上人們越來越重視隱私，反而對於通姦和婚外情習以為常了，所以司法的價值也會跟著調整吧。
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