與未成年性交、與未成年性行為案件，律師刑事辯護策略
我經常處理許多男女糾紛案件，包含妨害性自主、強制性交、強制猥褻、與未成年性交、與未成年性行為、兒少性剝削條例等等。
其中與未成年性交、與未成年性行為 案件，在妨害性自主罪章是一種介於模糊地帶的案件，一般人很容易會搞混。到底是怎麼樣才會被抓或是被告呢？跟未滿18歲的人性行為嗎?還是跟未滿16歲的人交往發生性關係呢？這邊就來解說與未成年性行為犯罪實務上要注意的事。
首先要分成未成年人是否有自願，也就是自願性行為與否，再來要看是否有性交易，來加以區分。
如果以未成年人有自願性行為的狀況下，適用的是刑法第 227 條：對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。第一項、第三項之未遂犯罰之。」
也就是說，要區分未成年是否滿16歲，還是滿14歲未滿16歲，還是未滿14歲，而行為人要區分是性交行為還是猥褻行為，而有不同的處罰方式。如果未成年人滿16歲，則刑法不罰，但是如果誘拐離家可能有略誘或是和誘罪的問題，如果未滿16歲，又要看被害人是否滿14歲，不滿14歲處罰是最重的，以上是雙方自願的情況。
而值得注意的是，如果被害人是男性，也會構成此罪，所以女老師對未滿16歲男學生做性交猥褻行為，做性行為，也會構成此罪。
而如果加害人是未滿18歲之人，有兩小無猜條款適用，刑法第 227-1 條規定「十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。」 而且是告訴人乃論。而如果加害人已滿18歲，則這罪就是非告訴乃論(公訴)罪。
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很多人與未成年人性交或與未成年性行為後被告，會辯稱說，自己不知道對方未成年，這樣的抗辯有沒有用呢？我們看實務的見解：「按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言」（最高法院62年7月24日刑庭會議結論、93年度臺上字第3557號判決要旨參照）。
換句話說，只要有這個預見的可能性，可能可以察覺到對方是未成年人，就會被認定有不確定故意，也就是刑法上說的未必故意，而構成此罪，不可不慎。但是就證明上，也不能免去檢察官的舉證責任喔，檢察官還是要積極證明被告確實知道被害人是未成年人，實務上有見解認為：「刑法第227第1項對於未滿14歲之男女為性交罪固不以行為人明知被害人年齡為必要，但仍須證明行為人對於性交對象之年齡，主觀上已預見其係未滿14歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者，始足當之。」（最高法院100年度台上字第903號判決意旨參照），當然，被告如果要用自己不知道對方是未成年人來答辯的話，那最好也要提出自己的證明方法。
那如果說被告在性交或與未成年性行為的時候，知道未成年女生未滿16歲，但是以為他已經滿了14歲，實務上女生未滿14歲呢？實務上認為「刑法上行為人主觀所認識之內容與客觀所存在之事實不一致時，稱為「構成要件錯誤」，而被告於事實一所示時間主觀上認知Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，不知客觀上Ａ女當時係未滿14歲，即對於構成要件之客觀要素發生錯誤，乃屬構成要件錯誤，基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理（最高法院79年度台上字第3624號判決參照），應認被告於事實一(一)(二)與Ａ女為性交行為時，僅具有與未滿16歲之女子為性交行為之犯意，此部分自應對被告以從其所知之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪相繩。」
另外值得注意的是，如果被害人已經滿16歲，但是未滿18歲，雙方自願發生性行為，與未成年性行為，但是有性交易對價的話，會觸犯「兒童及少年性剝削防制條例」，也就是兒少條例第 31 條「與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。」也是有刑責的，還會被公布姓名照片。另外本條還規定，再國外犯本罪也要處罰「中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。」所以嫖客們當心了，不能隨便嫖未成年少女，在國外也不行喔。
而如果與未成年性行為是強迫發生性行為，妨害性自主，強制性交或是強制猥褻，那就很重了，刑法第 222 條的加重強制性交罪規定「犯前條之罪(強制性交)而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之者。」而刑法第 224-1 條則規定對未成年人的猥褻行為構成加重強制猥褻行為，也是要加重處罰的。跟剛剛說的不一樣的地方是，這邊說的是用強迫的方式與未成年人性交，與未成年性行為，所以雙方不是自願的。
有一個實務上很爭議的決議，是數年前所謂「司法白玫瑰運動」後，基於民意抗議而做出的決議，但我個人覺得這個決議莫名其妙，顯然超越刑法的解釋空間，違反了罪刑法定主義。那就是，如果你和未滿7歲的未成年人，比方未成年女童，自願的發生性交行為，這算是加重強制性交罪(刑法第222條)呢？還是與未成年性交罪呢？(刑法第227條)，以往大家都會認為是未成年性交罪(刑法第227條)，因為雙方是自願發生性關係的，沒有甚麼有疑問的，但是之後基於奇怪的民意抗議之下，司法院居然做出解釋來改變了法律的適用。
實務上現在認為：按刑法所謂其他違反其意願之方法而為猥褻或性交者，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻或性交者，均屬之。另按刑法妨害性自主罪章於修正後，關於「違反被害人意願之方法」之意涵，於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元1990年9月2日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。故倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院97年度第5次、99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
以上是最高法院的見解
所以依據前面最高法院會議決議之意旨，行為人對未滿7歲之人為性交行為，與未成年性行為，已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，屬違反被害人意願，且對於7歲以上未滿14歲之人為性交行為時，僅需該7歲以上未滿14之人未與行為人達成合意，亦屬「以違反意願之方法」而為之。
所以縱然與未滿7歲的未成年人合意性交，與未成年性行為，就算雙方自願，還是會被認為是強制性交，而且變成適用加重強制性交的條文，因為法院認為7歲以下的未成年人沒有自已決定是否合意的能力，(但刑法第227條不就是已經做出規定了嗎?這樣不就是雙重處罰了嗎?)
總之，這個奇怪的決議，現在實務上適用的情況，還要繼續觀察。
另外，還有不能隨便拍攝裸照，不然會違反兒少條例。
我身為刑事法碩士，專攻刑事法，律師執業已經14年，此類案件尤其經常處理，勝訴案例節選點此。
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選律師，執業年資很重要，張宸浩律師，97年律師高等及格，14年律師經歷，開庭次數近兩千次，法學碩士(刑事法專業)、曾經擔任台北市選舉委員會委員、台北律師公會候補理事、財團法人法律扶助基金會審查委員及扶助律師。資歷十分深厚，外面很多標榜專辦妨害性自主的律師，執業年資也沒有張宸浩律師深，甚至有些還是張宸浩律師指導出來的徒弟，上法務部律師查詢系統 查詢就可知悉律師年資和年紀。
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