通姦罪應該廢除嗎?

發現老公偷吃有小三怎麼辦? 看到老公和別的女人嘿咻怎麼辦? 是要關起門來說聲「假的! 暫時的!」嗎?
最近同婚的議題吵的沸沸揚揚，大家都有自己的見解，但是主導修法的立委其實也對於另一個議題的修法在悄悄的進行中，那就是許多女權團體主張廢除通姦罪。
通姦罪是指我國的刑法第239條規定「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」

在現行刑法上來說，配偶對妨害家庭的人，不管是自己的配偶或是外面的小三小王，都可以提出通姦罪的告訴，也可以提出民事上的侵權行為損害賠償訴訟，差別在於刑事告訴如果有罪的法律效果會導致被告受到刑責，而民事官司如果勝訴的法律效果會導致被告須賠償原告金錢。

通常來說，通姦罪本來就是輕罪，有時候判六個月以下有期徒刑的情況，法律規定可以易科罰金，而通常罰金是以一天1000元新台幣換算，換句話說如果判五個月，就是可以易科罰金15萬元，這個錢是要繳給國家的。

而民事官司如果認定有妨害家庭，通常判賠個幾十萬差不多。刑事通姦和民事妨害家庭的構成要件是不相同的，我國實務對於刑事通姦的認定非常嚴格，要有證據證明到確實「通姦」，也就是發生性行為，才會構成通姦罪，但是性行為畢竟是很私密的事情，要證明當然不好證明，因此坊間才會出現一堆徵信社幫當事人去裝針孔攝影機蒐證之類的服務，只是很容易觸犯妨害秘密罪，需特別注意。也就是因為這樣才有所謂抓姦在床，或是找警察去賓館抓姦這類的事情層出不窮，就是因為通姦罪嚴格的構成要件規定衍生出蒐證的需要。

至於民事上的妨害家庭侵權行為官司，要件就沒有刑法這麼嚴格了，不需要證明到兩人確實有性行為，所以可以用一些相關其他間接證據來證明有妨害家庭的情事，一般來說比方曖昧的簡訊、出遊的照片、跟拍進入摩鐵....等證據都可以證明。

而通姦罪要不要廢除的爭議吵的就是在討論刑法上是否應該要繼續保留通姦罪，或是要廢除通姦罪。贊成廢除者是認為被害者還是可以透過民事官司去主張權利並取得賠償，不需要一定透過國家刑罰去制裁約束，畢竟是私人的事情。

但我個人是持反對廢除的態度，沒有甚麼大道理，純粹是看到許多結婚後不忠的男人的例子層出不窮，一種亂世用重典的心態，如果沒有刑法制裁不就更鼓勵那些愛玩的男人婚後出軌了嗎?

但女權團體不這麼認為，而且主張廢除通姦罪的主力大部分都是女權團體，為什麼呢?原來跟我們刑事訴訟法的設計有關，因為我國刑法中有些罪是告訴乃論之罪，而有些罪是非告訴乃論，依據刑事訴訟法，告訴乃論罪一定要被害人提告，檢警才可以開始偵查，而案件進行中一旦被害人撤回告訴，檢察官就必須做出不起訴處分把案子結掉，而且告訴乃論之罪有六個月告訴期間限制，一旦知悉犯人起算六個月內沒有提告，被害人就不能提告了，如果是非告訴乃論之罪就沒有剛剛所說這些限制。而刑法第239條通姦罪就是告訴乃論之罪，女權團體她們認為根據統計在婚姻關係存續中，如果女方通姦時，男方比較會提告，而且會告到底，而反過來如果男方通姦的時候，女方通常選擇原諒，而不會提告或是不會告到底。

所以女權團體認為通姦罪是對女人不利的法律，導致女人受害，希望廢除。依據我的觀察，當然不論男女都有可能婚後出軌通姦，但是似乎男方通姦比較應該被譴責，因為大部分男方通姦純粹是想外出嘗鮮，或是愛玩定不下來，或覺得每天看同一個女人看膩了。但是女方通姦感覺上多半因為男方婚後態度冷淡、疏於照顧、擺爛不賺錢或甚至有家暴等情況，比較少聽過女方通姦是因為還很愛玩的情況。當然這是個人主觀的觀察看法，我反而同情婚後出軌的女人，如果女權團體真的想要照顧女人權益，我認為乾脆「廢除女性通姦罪，保留男性通姦罪」，一個刑法上身份犯的概念，也許就沒有女權團體所擔心的疑慮了。當然這樣的想法雖然符合我內心的正義，恐怕通不過法律學者學理這一關吧。

常有人諮詢我法律問題，關於婚姻的問題也是常被諮詢的項目，尤其有些中年婦女問我說他的老公外遇甚至常不在家，要怎麼辦? 此時我會先問她想不想離婚，對方如果說不想離婚，想挽回婚姻，我只好告訴她「律師只會幫人離婚，不擅長幫人復合呀!」尤其男人出軌的情況，要告他通姦或是妨害家庭，就算成立犯罪了，恐怕也挽不回男人的心呀，但是女人又不願意輕易放手，就變成一個有名無實的婚姻僵在那兒了。

另也有主張廢除通姦罪的人認為，刑法都沒有處罰離婚了，為什麼會處罰通姦呢? 有點輕重失衡，並且提到大家在結婚的時候，都立了承諾要愛對方一生一世，那麼如果有人提出離婚，其實是很嚴重的違反承諾行為，至於通姦反而沒有提出離婚這麼嚴重，我一想如果這樣講似乎也通，如果不能保證愛對方一生一世，當初為什麼要求婚呢?

那就制定離婚罪吧。我看過太多人是因為小孩或是父母的原因而結婚的，這樣兒戲婚姻的後果好嗎? 甚至有些男性在結婚前根本就不想結婚，是因為種種原因不得不結婚，當然除非他偷偷講，否則這只有他自己心裡知道，如果這樣，為什麼要兒戲婚姻，隨便給個承諾，耽誤他人一輩子呢?這種行為是應該處罰，也許訂了離婚罪，大家在結婚前，會更審慎評估，不會輕易踏入婚姻吧。當然，這種想法恐怕也不會被法學教授們採納。

台灣的離婚率實在太高了，到底為什麼曾經彼此相愛的兩個人，會變成形同陌路甚至是仇人呢? 真是不解呀。有些人婚後就變了、開始擺爛了、不再呵護對方了，是不是過分的安全感導致了彼此都不願意成長或是用心維護婚姻和感情了呢?不得而知，婚姻是愛情的墳墓嗎?

實務上我處理過很多離婚的案件，看到許多的例子，在法院爭鋒相對，很難想像為什麼當初她們會相愛最後結婚，甚至有些例子都交往許多年才結婚，也是令人敢慨，這樣誰還敢結婚呀。

在處理婚姻事件與財產上官司有很大的區別，在婚姻事件感情的因素是法官裁決很大的標準，如果雙方都沒有感情了，法官大部分也不會勉強維持這個婚姻，而且調解庭扮演相當重要的功能，家事法院的調解庭會想盡辦法努力解決紛爭，避免案件進入法院審理，在法庭上大家互揭瘡疤對彼此或是小孩都不好，而離婚也可以經由調解完成，如果有了共識雙方筆錄上簽名就可以讓離婚生效，手續上甚至比去戶政機關辦登記離婚還方便。

但如果有小孩或是要分財產的情況，離婚程序就沒有這麼單純了，礙於篇幅就不太詳細說明，總之法院在判小孩權利義務行使的時候，會以小孩的利益為最優先的考慮，還會請社工訪查雙方的家庭狀況並且製作報告書，甚至會傳小孩到庭問他的意願。

婚姻，是一種很特別的契約，是不能隨便解除的契約，要怎麼經營婚姻也是大學問，曾有位離過多次婚的中年大叔感嘆的跟我說，還是不要隨便結婚好，他說現在的社會和以前不一樣了，現在每個人都很有自己的想法，也不太會去配合別人。我心想這聽起來也有些道理呀。