只拍拍照片就違法? 談兒童及少年性剝削防制條例(兒少條例)第36條中拍攝和傳送未成年人猥褻照片罪名
確實這是一個許多人經常遇到的罪名，因為現在網路很發達，智慧型手機拍照也很發達，所以在交網友的過程中，萬一對方未滿18歲，很容易就會觸犯這個條文，要十分小心喔。
張宸浩律師執業14年，資深律師，專辦刑案，刑事法碩士，這類兒少條例還有妨害性自主案件有豐富的辯護經驗。接下來就會各位解說。
兒童及少年性剝削防制條例第36條規定如下：
「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」
我們來細部分析這個法條，我國法院實務認為，觀諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項之規範目的應是依行為人對相對人所施加之手段，區分為「自主意願型」與「非自主意願型」，並設計由輕到重之刑度。
犯罪之基本行為係行為人之行為導致未滿18歲之人為拍攝、製造猥褻行為之物品，再依是否另對被害人採取招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法；甚至以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等手段，而逐漸加重處罰之刑度。
法院並認為，詳細言之：該條例第36條第1項，因屬基本規定，行為人之行為只須導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品，即可成立；而行為人若採取積極方式或違反被害人意願之手段導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品時，則分別改論以該條例第36條第2項、第3項之罪，該條例第36條第2項、第3項規範目的應是採取此種積極方式或違反被害人意願之手段，所取得之被害人猥褻行為之物品，將來恐有擴大潛在之不特定被害人的危險以及加重猥褻行為物品之散佈，而異其輕重之刑度，所保護者為兒童或少年與性有關之隱私資訊，以及保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展，立法者主要保護之法益，在使兒少免於成為性剝削客體。
換句話說，這個法條第一項到第三項，就是一個從輕到重的規定，這是一個有層次的法條，每一種行為對應一種刑度。
而我國法院並認為，雖這個條例第36條第1項所規範之文字為「拍攝、製造」，與第36條第2項、第3項所規範之文字「被拍攝、（被）製造」，雖略有不同，然此種差異應僅是各該條項之句型屬主動式或被動式而有所不同，自觀諸該同例第36條第1項至第3項規定之文字結構自明；是該條例第36條第1項之「拍攝、製造」應與該條例第36條第2項、第3項之「被拍攝、（被）製造」應屬相同之意，即行為人行為（含積極或違反被害人意願之行為）導致拍攝、製造兒少為猥褻行為之物品，而使兒少成為性剝削客體，即可成立；且為達立法者立法目的，應不因拍攝或製造者為何人，而有差別待遇。
況兒少自我拍攝、製造亦在「拍攝、被拍攝」、「製造、（被）製造」文義能涵攝範圍，而此文義解釋亦與上開立法目的相符，則兒少自己拍攝、製造猥褻電子訊號而供行為人觀看，為行為人行為（含積極或違反被害人意願之行為）所導致，則應該當該條例所定之「拍攝」、「被拍攝」、「製造、（被）製造」行為。
法院並認為，兒少自發性之自我拍攝或製造性交、猥褻行為之物品，完全未介入任何他人之行為，亦未有何他人因而得以觀覽、取得該兒少性交、猥褻行為物品時，該兒少斯時之性隱私資訊，並未遭受任何侵害即該兒少並未遭受任何形式之性剝削，故應無兒童及少年性剝削防制條例第36條所欲保護之法益遭侵害之情形發生，該兒少此種自發性之自我拍攝或製造行為，本即無構成該條文犯罪之餘地，此本為該條文規定解釋適用之必然。
也就是說，第二項這個「被拍攝、（被）製造」主要指的是行為人做了一個積極的行為去觸發這個拍攝的動作發生，就算拍攝的人是未成年人自己，也是會構成這條罪的，但是如果行為人沒有用一個積極的方法來誘使未成年拍攝，而都是未成年人自己拍攝自己，那自然不會成立犯罪的。
另外，來分析這個條文第三項當中的脅迫是甚麼意思，我國法院實務還認為，刑罰法律以「脅迫」作為犯罪客觀不法構成要件要素之行為方法者，所在多有，惟各個不同犯罪之不法構成要件所定之「脅迫」，在強度之要求如何，是否須達至使人不能抗拒（如刑法第328條第1項所定之強盜罪）或使人難以抗拒（如刑法第329條準強盜罪），均須視各個犯罪不法構成要件之罪質及內涵決定之，不可一概而論。
最高法院28年上字第3650號判例意旨謂：「刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。」即同此旨趣。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定之「脅迫」，係指以加惡害或危害之意思通知對方，使之心生畏懼，不問其所通知之惡害或危害係現實或將來，在強度上亦不須達到足使被害人不能抗拒或完全喪失意思自由或難以抗拒之程度為必要，僅足使其意思自由受到妨害、影響，即屬相當，此見該條項除例示「詐術」亦為本罪之犯罪方法外，並在犯罪方法之概括規定方面，係使用「違反本人意願」用語，重在被害人意思形成、決定自由之保護，自可明瞭（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。
從法院的見解可以知道，只要是違反未成年人意願的拍攝行為，都會被認為構成這個條文的第三項，而且這項的法定刑是七年以上，很重的喔。
舉例來說，如果說被告告訴未成年人說，不依其所要求自行以視訊方式裸露身體或拍攝數位裸照供己觀賞，即會將未成年人先前傳送之數位裸照或視訊影像在網路上公開等惡害通知恫嚇未成年人，則依社會一般通念及客觀經驗法則觀之，年幼之少女突遭被告以上開言詞恫嚇，在不能確定被告是否會將所言付諸實行情況下，被告行為當均足使少女心生畏懼而俱屬施以「脅迫」手段，且足以影響少女與性有關之意思決定自由，故符合兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫構成要件，雖然被告與少女斯時分隔兩地，但少女亦可能因意思決定自由受到妨害而以視訊方式裸露身體或拍攝數位裸照供被告觀賞，此與行為人與被害人面對面接觸始可完成犯行如強制性交罪之情形不同，所以被告是否於同一空間下當面對少女，只要做出前面的行為，都還是會成立兒少條例第36條第三項的既遂的喔。
以上就是兒童及少年性剝削防制條例第36條的介紹，還有一些相關的司法實務見解可供大家參考，這類的案件我也處理過很多，有問題也歡迎聯絡我。
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張宸浩律師，97年律師高等及格，14年律師經歷，開庭次數破兩千次，法學碩士，曾經擔任台北市選舉委員會委員、台北律師公會候補理事、財團法人法律扶助基金會審查委員及扶助律師。
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