高雄地方法院99年訴字第422號判決評析
高雄地方法院99年訴字第422號判決評析
---------------------------------------以下為判決
臺灣高雄地方法院裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】99,訴,422【裁判日期】 990618【裁判案由】 妨害性自主罪【裁判全文】臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第422號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 王建元律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5422號），本院判決如下：
主 文
丙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑三 年貳月。
事 實
一、丙○○於民國99年2 月6 日7 時40分許，在高雄縣甲仙鄉○○村○○路48號甲仙鄉立圖書館之側面樓梯處，見甲女（93年1 月8 日生，真實姓名年籍詳卷，警卷代號0000甲0000 號）穿著腰部為鬆緊帶之運動長褲，一人獨自玩耍，明知甲女係未滿14歲之女童，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於對未滿14歲女子性交之犯意，將甲女抱坐其左大腿上，使甲女面向其右腿，以左手繞過甲女背部至左手之方式加以環抱，以右手由甲女腰部鬆緊帶伸入其褲內（起訴書誤載隔著褲子），未違反甲女之意願，將右手手指插入甲女之陰道，而性交1 次得逞。嗣居住上開圖書館側面樓梯處隔壁之陳翠芳，從住家廚房窗戶目睹丙○○犯行，即大叫制止並報警，經警到場查獲上情。
二、案經甲女父親乙男（真實姓名年籍詳卷，警卷代號0000甲0000A號）訴由高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之認定 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本判決所引用據以認定事實之其他傳聞證據，檢察官及被告、辯護人雖知該等證據資料為傳聞證據，但於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰依同法第159 條之5 第1 項規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告丙○○固坦承於上開時、地，將右手伸入甲女褲內，惟否認有何性交之犯行，辯稱：我當時僅用手撫摸甲女之生殖器，並無將手指插入甲女陰道，且我罹患精神分裂症，案發時意識不清，不知自己在作什麼。
經查：
(一)甲女為93年1 月8 日生，有甲女之年籍資料在卷可憑，可知甲女於99年2 月6 日僅滿6 歲，為未滿14歲之女童，而被告由甲女幼小之身高及長像，應明知甲女未滿14歲甚明。又被告於99年2 月6 日7 時40分許，在高雄縣甲仙鄉○○村○○路48號甲仙鄉立圖書館之側面樓梯處，見甲女穿著腰部為鬆緊帶之運動長褲，一人獨自玩耍，將甲女抱坐其左大腿上，使甲女面向其右腿，以左手繞過甲女背部至左手之方式加以環抱，以右手由甲女腰部伸入其褲內，嗣居住上開圖書館側面樓梯處隔壁之陳翠芳，從住家廚房窗戶目睹被告將手伸入甲女褲內上下搓動，即大叫制止並報警，經警到場查獲被告等情，經證人陳翠芳於警詢及本院審理中證述明確，且為被告所是認，此部分事實，應堪認定。
(二)被告於99年6 月8 日本院審判時雖辯稱案發時未將手指伸入甲女陰道，惟被告於99年2 月6 日警詢、偵查及本院訊問時均供承：我於99年2 月6 日7 時40分許，在甲仙圖書館，以右手中指插入甲女陰道，前後約1 分鐘等語（偵卷6 頁、31頁，本院99年度聲羈字第124 號卷第6 頁）；於99年3 月22日本院訊問時亦坦承起訴書所載其將手指插入甲女陰道之犯罪事實，並表示很後悔犯下大錯等語（院卷8 頁）；於99年3 月30日本院準備程序中，仍坦承：我將手伸入甲女褲內，以手指插入甲女陰道等語（院卷23頁），足見被告自99年2月6 日案發後，均一致坦承於案發時將手指插入甲女陰道，至99年6 月8 日本院審判時始翻異前詞，所供前後不一，已非無疑。參以甲女之處女膜左下側外緣，有黏膜擦傷約0. 5公分一情，有行政院衛生署旗山醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（偵卷證物袋），而處女膜為陰道之一層膜性組織，若非被告以手指插入甲女之陰道，應不致造成甲女處女膜擦傷約0.5 公分之傷勢，是被告於本院審判時辯稱未將手指插入甲女陰道云云，應屬卸責之詞，其於案發時將右手中指插入甲女之陰道而性交1 次之事實，應可認定。
(三)又被告辯稱罹患精神分裂症，案發時意識不清，不知自己在作什麼，且提出樂安醫院記載被告為「精神分裂症」之診斷證明書（偵卷46頁）為憑，並有本院職權調取被告於樂安醫院之門診及住院病歷在卷可參（院卷83至215 頁），並經本院將被告送請高雄市立凱旋醫院鑑定其精神狀態，鑑定結果亦認被告臨床精神科診斷為「精神分裂症」等情，固有該醫院99年5 月24日高市凱醫成字第0990003606號函附精神鑑定書附卷可按（院卷78至81頁）。
惟查：被告於案發時將甲女環抱於腿上，將手伸入甲女褲內等情，已如上述，可見被告尚知以環抱甲女之方式，使甲女不易由其左大腿上跌落，且知將手伸入甲女褲內，以利將手指插入甲女陰道，顯基於對甲女性交之目的而為上開舉動，而非無意識之動作。次以證人陳翠芳於警詢及本院審判中均證述：我家住在甲仙圖書館對面，於99年2 月6 日7 時40分許從家中廚房窗戶朝甲仙圖書館側面樓梯方向，看見約4 、5 公尺外被告以面對我方向在該樓梯處將甲女放在其大腿上，並無脫掉甲女褲子，以右手伸入甲女褲內一直搓動，我見狀立即朝被告大喊「你在幹什麼」，被告立即停止動作，將甲女從大腿上抱下來，跑至窗戶邊以很生氣的態度用眼睛瞪我，並說「我沒幹什麼」，我回稱「我已經看清楚了，你還否認，我要報警」，被告聽後即向我認錯並說對不起，當我報警後，被告即逃離現場至甲仙鄉公所前等語（偵卷15、16頁，院卷219 反頁至220 反頁），被告亦供承於案發時並無脫甲女褲子，係以手伸入甲女褲內之方式為本件犯行，且遭證人陳翠芳指責，並與證人陳翠芳吵架等情，核與證人陳翠芳證述相符，是證人陳翠芳上開證述應可採信。可見被告正對甲女性交之際，遭證人陳翠芳喝止，立即停止其行為，並以憤怒狀對證人陳翠芳否認犯行，待證人陳翠芳表明要報警後，尚知向證人陳翠芳道歉以求寬免，且離開現場，由被告可清楚聽聞證人陳翠芳之喊叫，並即跑至住家窗戶旁與其爭吵，可見被告涉案時視覺、聽覺等感知功能均正常，並無障礙；由證人陳翠芳出聲時，被告即知應停止對甲女之侵害，可見於涉案時其意識上應有判斷是非之能力，且若非被告有判斷利害之能力，何以尚知對證人陳翠芳否認其犯行，且於證人陳翠芳表示報警後，即以道歉及逃離現場之方式，企免追究。又經本院送請高雄市立凱旋醫院鑑定被告涉案時之精神狀態，鑑定結果認被告雖稱涉案時有被附身之精神症狀，惟其可明確陳述涉案時以右手中指摸甲女下體，並無以自己性器直接接觸甲女等過程，與證人陳翠芳證述情節相符，顯示被告於涉案時意識清醒，清楚知曉其行為表現，其精神狀態與「被附身狀態」之臨床表現不符，可見被告並無受其精神狀症之影響，是被告涉案時行為，並無因精神障礙之影響，致使辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力完全喪失或顯著減低等情，有上開精神鑑定書可考。是被告辯稱因精神分裂症，於案發時意識不清，不知自己所為云云，尚難採信，被告於行為時應無刑法第19條所定，因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情，自無任何責任能力欠缺之事由，其明知甲女係未滿14歲之女童，基於性交之犯意，為本案之性交犯行甚明。
(四)綜上，被告上開辯解，均非可採，其與未滿14歲甲女性交之犯行，實堪認定，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑
按以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之行為，為刑法所規定之性交，此觀刑法第10條第5 項第2 款之規定即明，是被告以手指進入甲女之陰道，所為屬性交無疑。核被告所為，係犯刑法第227 條第1 項對於未滿14歲之女子為性交罪。又兒童及少年福利法第70條第1 項前段固規定：「成年人…故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。」，惟該項但書明定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，而刑法第227 條第1 項之罪係對被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，則被告所犯上開罪名，自無再適用兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定加重其刑之必要，附此敘明。又公訴意旨認被告所為係犯刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪，惟被告辯稱案發時甲女並無反抗，其並無以暴力使甲女就範，而證人陳翠芳於本院審判時亦證述：我看見被告與甲女時，甲女並無抵抗被告之動作，且無喊叫或哭泣等語（院卷220 、221 頁），核與被告所述相合；參以案發時甲女係坐在被告左腿上，姿勢重心並非十分穩固，若甲女有意掙脫被告，被告應難以在未脫去甲女運動褲情形下，順利將右手伸入甲女褲內而為本件犯行，可見被告辯稱未以強暴、脅迫或其他違反甲女意願之方法為本案性交，尚非無據，起訴法條尚有未恰，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審判。審酌被告為滿足個人私慾，明知甲女僅6 歲，心智未成熟，竟對其性交，對甲女身心造成傷害，且犯後藉病否認犯行，未得告訴人乙男之諒解，兼衡其犯罪動機、手段等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑7 年10月容屬過重，爰量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第227 條第1 項，
判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
------------------------------------------------------ 以上為判決
幾年前，有一案件「高雄地方法院99年度訴字422號判決」引起爭議，網路上有論者認為此判決不甚妥適，甚至對法官做出一些評論，提議要罷免該法官，並透過社群網站「臉書」發動連署罷免，累積至十萬人次。該判決中提及「被告未以強暴、脅迫或其他違反被害人意願之方法為本案性交」，因此將被告論以刑法第227條準強制性交罪處斷，判處有期徒刑三年兩個月，而並未以刑法第222條加重強制性交處斷。這樣的判決多數網友認為太輕，以致於不能接受，網友並認為法官判決中提到被告未以違反被害人意願之方法為本案性交，乃因被害人是一個六歲的小孩，本來就無法知悉性交的定義，而無法有反抗的認知，故而認為法官於判決中該項認定不合理。從此以後，恐龍法官這個名詞孕育而生，躍入媒體版面，之後動不動就有人說哪個法官又是恐龍法官。
本文擬就此一判決作一評析，順便講解其中之法律觀念給大眾知悉。
性交的定義
有些人可能會疑惑，認為從判決中的事實只有看到被告以未違反被害人之意願，將右手手指插入被害人之陰道，是否這樣也可以成立性交？刑法中關於性交的定義規定在第10條，稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為，包含以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以及以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。所以本件案例事實，確實是會構成性交的。強制性交罪章中有關性交的定義，都適用刑法第10條的規定。但是如果其他犯罪諸如通姦罪，因為法條構成要件規定為「通姦」而非性交，所以在檢視通姦罪是否構成時，就不能以刑法第10條關於性交的定義加以適用。
刑法第227條之設置
我國刑法對強制性交罪章規定於第221條以下，第221條為一般強制性交罪，法條中規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」第222條為加重強制性交罪，規定如果犯強制性交罪，而有法條中八款加重事由，刑期加重，其中一款加重要件就是「對未滿十四歲之男女犯之者。」刑期加重至「處七年以上有期徒刑。」但是我國刑法又在第227條又設置了準強制性交罪，其中規定「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。」為什麼會有如此的規定？原因在於立法者擬制未滿16歲的人是沒有性行為自主決定的能力的，她們因為年紀還小，知慮淺薄，可能過早性行為會對他們的身體造成違害，也可能他們年輕太傻太天真，做了自己之後會後悔的決定，所以立法者認為未滿16歲的人沒有自己決定是否為性行為的成熟心靈，於是擬制他們一律不想要為性行為，只要誰與他們發生性行為，不管是不是出於自由意志，不管有沒有用違反其意願的方式，一律視為強制性交。而本條對於未滿14歲的人又特別保護，刑期更重，法定刑已經等於強制性交。換句話說，如果用強制的手段和一個17歲的人為性交，以及和一個13歲的人自願的為性交，因為法定刑一樣，所以立法者對其之處罰是一樣的。但是為什麼刑法第222條加重強制性交罪，又將「對未滿十四歲之男女犯之者。」列為加重事由呢？原因是因為立法者認為，如果以第221條所列之強制手段，對未滿十四歲之男女為性交，是更可惡的行為，所以將其法定刑提高。
本判決評析
從以上的規定中，我們可以知悉，其實立法者心思非常細膩，已經在不同的情況下，給予不同的處置方式，立法者也假設未滿十六歲之男女沒有性行為自主決定的能力，所以不管是不是用強制的手段對之性交，都會有相當重的刑責。網友所指涉此判決不妥適的理由，筆者完全無法理解。因為本件事實就是被告並未以違反被害人之意願，將右手手指插入被害人之陰道。如果是針對一個16歲以上的人為之，就不會有刑責的問題，然而本件事實是針對六歲之人為之，所以構成刑法第227條之罪，法定刑也相當重，為三年以上十年以下。網友如果憤怒的點是因為法官沒有對被告論以刑法第222條之加重強制性交罪，那也是因為本件事實因為被告並無以強制手段為犯罪，所以無法該當加重強制性交罪之要件，法官自然無法加以適用。
法官依據法律獨立審判
憲法第80條規定「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」因此法官對於事實加以認定，並且依據法律審判，而法律又是人民所選出的國會議員訂定，達到制衡的效果。因此筆者觀此一判決認定事實及適用法律方面，並沒有太大的問題存在，亦不甚知悉網友所憤怒的點為何？如果網友認為法律規定的不好，以致於法官判的太輕，或是認為對一個6歲女孩性交是非常窮兇惡極的罪，那麼是否應該考慮透過修法解決？如果修法怠惰，網友應該罷免的對象，似乎是自己選區的國會議員，亦或也可以以連署的方式，促使國會議員加以修法。如果動不動看個案判決不滿意，就發動連署罷免法官，將形成司法民粹。何以憲法中有規定國會議員之罷免制度，對於法官卻無此制度，正是因為法官職務的獨立性，尤其在個案不得受到外力的干擾，否則會形成輿論公審的現象。甚至，在媒體報導此一罷免事件以後，不知道為什麼似乎很多人響應，以致於司法系統迫於輿論壓力，最高法院馬上做出99年度第7次刑事庭會議決議，認為刑法第227條之要件，不但是未違反被害人意願，還必須雙方有性交合意，而未滿七歲之人因為沒有與他人為性交合意的意思能力，所以對之性交者，一律論以刑法第222條之加重違反意願性交罪。如此的決議有司法造法，侵害人權的疑慮，因為這樣的解釋已經違反了罪刑法定原則。
刑責是否過輕
刑法分則中的每條罪名，都有一相對法定刑，有下限及上限，以便法官在個案的不同中酌定一宣告刑，有避免法律過度僵化無法適用個案的情形，而法官的裁量也並不是漫無標準，刑法第57條有規定十款量刑標準提供法官做參考。而在本判決中，網友主要針對刑期太低而憤怒，如果是這樣，與法條的規定以及被告是否有以違反6歲女童意願為性交一點關連性都沒有，因為同樣的罪名，最重可以處十年有期徒刑，但是本件法官只判三年多，從而應該思考的是，法官在量刑上面，有沒有依據刑法第57條，對這個系爭個案，定一個妥適的宣告刑。在判決中當中，筆者沒有看到太多關於量刑依據的論述，或是是唯一的缺憾，但是判決書當中提到被告患有精神分裂症，可能也是法官與以同情的依據。但是這裡要思考的問題是，是否量刑很重就是好？三年多的刑期也是很漫長的歲月，被告因為短短幾秒鐘的舉動，就被判了三年多，或許法官認為依據應報、一般預防及特別預防理論，這樣的刑期已經足以對他的行為有懲處的效果。如果說這樣的刑期過輕，那強制性交是否一律判十年？重傷一律判15年？殺人一律判無期徒刑以上？如此將回歸到古代重刑社會，筆者研究所專攻刑事法，刑事法是所有法律中最嚴謹，最重視理論一慣性以及與人權侵害最直接相關的法律，立法者制定的法定刑本身都已經充分考量過，不可能會發生殺人罪較輕，強制性交罪反而較重現象，如果認為強制性交很可惡，難道搶奪、恐嚇就不可惡嗎？婦女團體對本個案的抗議是否流於情緒化，也是值得思考的問題。
法官評鑑制度
目前的法官職位，依據憲法有終身職的保障，但是本案例激發了一個其實存在已久的問題，就是如果法官不適任或是不認真，我們有什麼辦法解決？以目前的制度，似乎只有司法系統的自我監督，外界其實無能為力，因此民間司法改革基金會致力於推動法官及檢察官評鑑制度，希望透過公正客觀的評鑑制度，來對司法系統加以外力監督。這是一直在推動的事情，只是因為這個案例引發的效應，似乎讓法官評鑑制度為更多人所知悉，且關心這個議題。但是評鑑是針對所有的法官，也不會是針對本案例個案的法官，筆者依然認為就個案的判決，對某個法官發動罷免，是非常不適當的行為。
與未滿18歲之人發生性行為是否觸法？
這邊要順便提到，筆者從就讀法律系、法律研究所一直到考上律師執業為止，遇過非常多的朋友，只要不是唸法律的朋友，10個約有9個半會認為，與未滿18歲的人性交會違法。由以上的講解可以知道，這樣的觀念不完全正確，因為刑法第227條構成要件為「對於未滿十六歲之男女為性交者」，因此如果對於16至18歲之人為性交，是不會構成本條要件的，只能討論是否構成刑法第240條之和誘罪，但是合誘罪的要件並不是發生性行為，而是「脫離家庭或其他有監督權之人。」且要件中客體的年齡也是「未滿二十歲之男女。」與18歲並無任何關聯性。每一種法律中規定之年齡標準都有些不同，或許因為許多行政法規規定滿18歲得以從事一些行為，諸如考駕照，也或許刑法中具有完全責任能力之年齡為18歲，所以許多朋友才會誤認刑法第227條之客體為未滿18歲之人。本文就此導正觀念，當然也不是鼓勵大家與16、17歲之人發生關係，成熟的交往是很重要的。而兒童及少年性交易防制條例中是規定，如果是性交易的情況下，與未滿18歲之人性交者，也會有刑責，補充說明。
結論
综上，筆者對此判決認定事實及適用法律層面，沒有任何違誤之處，唯一弊病可能在於量刑的裁量或是基準過於簡略，並沒有過多詳細的論述，然而法官對本案例的卷證是少數親眼見過的人，也是親自審理過本案件的人，他對被告的量刑判斷，應該也會比我們這些沒有親自了解過事實的人，要來得妥適。其實司法系統中大部分的法官都很優秀，像本案例承審的法官，據說也是相當的認真，如果因為一個個案量刑認為過輕，就抹滅其對司法的貢獻，筆者認為對承審法官也是不甚公平。之後司法民粹的結果，法官也是人也會畏懼，已經導致在個案裁量上，性侵犯有越判越重，法官自由心證程度，有罪門檻越來越低的情況。恐對人權造成侵害，不可不深思。
